日本律师职业主义的沿革
排行榜 举报 来源: 日本法在线   发布者:yj123458 时间:2010年6月08日
   【内容提要】战后的日本社会经历了巨大的变革,司法制度的变革引发了律师职业主义的变化。自新律师法通过以后,改革一直围绕着律师职业化问题进行,律师制度的变革在不同时期形成了与其它国家不同的职业特征及相应的理念,但市场又不断给律师职业行为带来新的问题和不可避免的矛盾,为克服市场营利主义给律师服务造成的障碍,坚持与高扬职业主义精神成为变革之要义。
【关键词】律师 职业 职业主义
[Abstract]Society in Japan experienced a huge transformation in the postwar,the transformation of judicial system evoked the changes of Lawyer professionalism.After publishing the new law of lawyer,the lawyer professionalism was always the center of the reform.The transformation of the system of lawyer had different professional characters and ideas from the other countries''''at different period,but new problems and contradictions of lawyer professional conducts happened in the market.The lawyer services are obstructed by profitability coming from the market,in order to overcome it,keeping the spirit of professionalism is very important to the transformation.
[Key words]lawyer profession professionalism

  本文旨在探讨第二次世界大战之后,作为日本司法制度的重要组成部分的律师制度的发展历程,即日本律师及其组织的地位所发生的变化和所具有的特征,进而剖析不断发展变化的日本律师职业主义的理念。

  一、战后日本律师制度的变革和特征

(一)新律师法的特点
随着战败后的日本产生的巨大社会变革,日本进行了包括律师职业在内的司法制度改革。昭和21年11月3日公布并在第二年实施的日本宪法,其重要特征之一就是在保障基本人权的同时,给予法院以违宪立法审查权。这种变革对于以拥护个人的自由和权利为职业使命的律师而言,无疑是提供了一个可以一展身手的平台,日本律师的地位也随之迅速提升。明治维新以来,日本移植了大陆法系的司法制度理论,在新构建的日本司法制度中,引入了以联邦司法制度为基础的当事人主义,体现在诉讼上成为日本律师极为重要的一项职责。特别是在日本宪法实施过程中所进行的刑事诉讼法的全面修正,因其采用了废止预审、实行公判手续上的当事人主义,这使得刑事裁判的结构发生了显著的变化,人们开始重新认识刑事辩护的意义。此外律师和检察官在法庭上取得对等的席位,这是明治以来律师阶层的强烈要求,这一要求在这一时期首次得以实现。
作为上述司法制度根本性变革的一环,律师制度本身也实行了重要的改革。以昭和24年6月10日法律之第205号为依据,制定的律师法成为改革的核心,对于这部律师法有三点是必须注意的,这部律师法:1.是以律师为中心起草的法案,并按原始记载写入法律;2.并不是以政府提案而是作为议员立法向国会提出的;3.并不是依照法院法的规则,而是依照宪法制定的。
与二战前日本律师阶层所具有的律师职务的独立性与专门性不强、律师团体的作用发挥不充分、律师业务的经济基础薄弱等历史特征相比,现行律师法最大的特点就是通过其立法的过程,从始至终围绕着律师的主导权问题编写和推进法案,最终使多年来的“律师会自治”的主张得到完全的认可。并且这部法案自始就在政府机关的强烈反对下,经过坚持不懈的努力才得以成立的,因此律师阶层能否守卫好这份自治权,并在此基础上充分的发挥自治的机能将成为社会评价的重要基准。这部新成立的律师法,具体有以下特点:
第一,揭示出了律师的使命。律师法的第一条规定:拥护基本的人权,使社会正义得以实现是律师的基本使命,律师必须以此为基准,忠诚地履行职务,维护社会秩序并致力于法律制度的改善。这项条款称得上是标志性的规定,当然在内容上也做出了各种各样的诠释,这一规定的重大意义也正是在于,使律师成为具有共通的职业使命感的职业性阶层。
第二,律师的完全自治得到认可。律师会从法院、检察院独立出来,当然也不必接受行政机关的监督,可以说获得了高度的自治权,并且对律师的资格审查和对律师惩处的权限,也转归律师会和日本律师联合会所有。以前对律师的惩戒权原本是由检察官提起公诉后由法院行使,在行使辩护权时则存在着权限制约的弊端,从这点上看,从国家机关独立出来有着无法估量的重大意义。与此同时,律师会为社会或当事人应自主地排除不正当的辩护行为,并自负责任,与医师、律师、注册会计师等任何一种职业都要接受行政机关的监督,对其惩戒权所属于政府监督部门相比,只有律师会取得包含惩戒权在内的完全自治权,这在与其它职业的比较中是最具特色的,正因为如此,律师会要理所当然的担负起更大的责任。
第三,要求所有律师都必须加入日本律师联合会。从这个制度被设立的最初阶段开始,律师被赋予了加入各地方律师会的义务,但是当时全国性的律师会是不存在的。依照新律师法所设立的日本律师联合会,是以地方律师协会组织和所有的单独律师个体为成员的国家性质的团体,其职能是除了律师登记外,还为律师及其律师协会提供指导,联络及其监督等。这是实现律师自治不可缺少的制度要素,日本律师联合会如何有效地发挥其机能,成为战后对律师做出社会评价的重要的指标之一。
第四,律师必须由司法研修生的结业者构成,根据这一原则律师培养制度和法官、检察官培养制度达成了一致(当时并未真正实现日本法律界所倡行的法律家一元制)。明治初期以来,有法官、检察官的培养制度,但没有律师的培养制度,在那以后依据昭和8年的法案,采用了律师见习员制,但其与培养法官、检察官而采用的司法官试用制完全不同,甚至司法界内部做出了法官和检察官在法律知识上优于律师的一般性评价,这也成为律师攻击司法官们缺乏常识性知识的借口,进而二元的司法培养制度成为在朝、在野的司法双方之间互不信任的极为重要的原因之一。而新的司法培养制度则使其一元化,并且提倡人的资质的均等化有利于提高律师在司法界的地位。但是这个新制度究竟是否有利于打破朝野双方的对立,直到今天还是未决问题,因为以往的司法界内部的朝、野双方的对立一直还存有极大的影响力。
基于制度的考察,我们可以认为昭和24年的律师法,实现了有史以来的律师阶层的全部愿望。律师阶层与法官、检察官等司法官员身分上的差别,也伴随着这种新的制度的诞生而被一举消解。虽说司法界的一元制还尚未被采用,但是在制度上把律师置于比法官、检察官低的位置这种现象却没有了,与此同时,律师及其律师会对社会开始担负起重大的责任。
(二)日本律师职业的现代特征与存在问题
下文通过和其它国家进行横向比较,考虑日本律师及其组织现在具有哪些特征,今后有必要进行什么样的改革。从日本的现代律师制度看:
第一个特征就是律师的高度自治性。日本1949年制定的律师法,把有关认定律师资格、律师的报酬、律师会的会则、对律师的惩戒等权限移交到律师会的手上,在这前后世界上有些国家也都加强了对律师自治制度的保障,但程度不同。例如,德国规定律师的报酬由法律决定,律师自身没有报酬决定权,就此而言,日本律师自治的程度要更高些。美国是唯一一个没有采用强制加入律师会制度,而把律师的业务环境委托于律师服务市场的自由竞争的国家,这种美国模式的影响几乎波及到了全世界,欧洲、东亚等各国都与美国相似,日本也不例外。现在日本的律师从国家那里获得的高度自治权,律师把自治也视为“规制”,其实用性价值通过寻求缓和市场的压力而体现出来。
第二个特征是在现实状态中律师所具有的对拥护人权、公益辩护活动的强烈责任感。在日本的近代司法制度形成期间,律师的地位处于司法官之下,律师有一种与司法官相对立的意识。并且日本当时与国家支配体制进行对抗的国民也受到压制,而律师在对国民救济和权利实现中,找到了作为一种特殊职业的自豪感,可以说被压制的国民与国家的对立意识,对于日本律师职业意识(作为在野司法的意识)的形成具有决定性的意义。二战后这种传统意识被继承,在律师法第一条中,确认了律师的使命在于“基本人权的拥护和社会正义的实现”;在实际生活中,除了一般辩护或为误审的案件或冤案辩护外,还形成了积极地致力于公害、环境、药害、劳动等问题的解决和救济被害人的传统。从1990年开始,通过国选辩护人制度,日本律师联合会不只限于为起诉后的被告人提供辩护,也为起诉前的嫌疑者进行免费辩护活动(当班辩护制度),这也体现出了日本律师积极从事人权拥护。公益辩护等活动的特色。当然,在欧美各国,公益辩护活动也很活跃……但这些都不是律师个人的选择,而是作为职能团体的律师组织,为了基本人权的维护和社会正义的实现而进行的积极参与。由此也凸现出日本律师的这一重要特点。
尽管其具有上述特征,但是与其它国家相比,日本的律师制度仍有一些问题。其一,日本律师的人数很少,并存在地域偏差的问题。每十万人口中律师所占的人数,美国为284.3人(1999年),英国为144.7人(2000年),德国为134.3人(2000年),法国61.4人(2000年),与此相对,日本只有13.6人(1999年)。并且,这为数极少的律师在日本还是不均衡分布的。日本64.9%(1999年)的律师集中在东京、大阪、名古屋等三大城市,地方城市或是农村地区存在着律师过疏的情况。其二,日本的律师在受理案件问题上,以受理报酬额比较高的案件为中心(以金钱债权回收、不动产案件诉讼业务为中心),而相应地减少受理的件数。而在欧美,受理的案件数量多,并且报酬额少的案件在受理的案件中要占大多数,由此也显示出日本的律师对于一般市民的日常性问题,未必能够很好地应对。其三,日本小规模的事务所很多,并没有向专门化方向发展。而英美则发展了大规模的律师事务所,即使在自古以来就以小规模律师事务所为主的德、法等国家,近年来其专门化倾向也很显著。而日本则以单独的律师事务所为中心,即便是由多数人组成的律师事务所,其规模也是很小的。随着法律问题越来越多样化、复杂化,靠一个律师的力量来处理各种类型的法律问题,其难度不断增加。在单独的、小规模律师事务所居多的日本,每个律师对于其所接受委托的问题都必须应对,加深其在某个特定领域的专门性就成为难题,由此看出,日本律师的共同化、专门化落后的问题愈加突出。

  二、日本律师的职业理念

(一)在野精神
“在野精神”被认为是长期以来统合日本律师职业主义的重要理念。在同权力的对抗中拥护国民的自由和人权的律师形象,直到现在还为很多律师所神往。不可否认,日本的律师制度是在天皇制绝对主义占统治地位的国家之下,为了形式上的近代化而被设立的,同时它也从另一个侧面反映出了这种“在野精神”,只被视为多余的存在。在二战前,日本的律师是以被日本资本主义的发展过程所疏离的部分为基础而存在的,工作只是“零散的单独表演和实施”,并且是以审判为中心,以法庭为中心。即便是在战后,与经济和社会的发达相协调的质与量两方面的发展也都没有实现,当时的律师阶层的意识倾向,能够看得到与“在野精神”之间存在着的明显的背离。但自自由民权运动以来,日本的律师始终站在民众的立场上,通过不懈的努力所培养出的这种“在野精神”是不容忽略的。直到今天,在这种理念之下,律师会以及很多的律师展开了多姿多彩的拥护人权活动,并积极致力于解决公害、环境问题、消费者问题等有影响力的社会活动。
1960年的日本,在高度经济发展政策之下,急速的推进了化学工业化和城市化进程。在围绕律师业务的经济、社会环境发生巨大变化的时候,律师基层不禁产生了这样的疑问:与权力进行对峙、同大的财阀保持距离、只专注于自身业务的这一理念能够统合日本全体律师吗?不仅是在企业法律业务中以自身业务为中心的律师阶层,而且在为数不少的以向市民和中小企业提供法律服务为日常要务的律师阶层中,也产生了隔阂感。另一方面,“在野精神”包含着把司法机关当作与民众相对立的权力机构来看待的思想,因此便有一些人认为,由此产生的过激思想反而妨碍了司法改革的进行,这些人来自于围绕临时司法制度调查会意见书展开讨论的律师内部,他们开始寻求价值中立的新的统合理念。
(二)职业主义精神
1970年的《现代的律师讲座(全4卷)》(日本评论社)是围绕日本律师联合会临时司法意见书进行的讨论,借助意见占少数的一部分论者来完成的。其出发点就是,用来统合日本律师职业的概念并不是“在野精神”,而是“职业”主义,这显示出他们意在提高具有诸“职业”特性中的一种——律师这一职业地位的理念。这里所谓的“职业”一词,在西欧社会中是一个具有很长历史的概念,在日本的一部分律师中间,这一概念也在不知不觉中得到酝酿和认可,但还没有形成体系。大野正男律师在当时曾指出“今天在日本的律师阶层中,对自身职业的社会机能和自身使命的共通认识还没有成立,在对其改善上所进行的共通的努力也并不充分”,并感叹日本的律师阶层作为一种职业还处于不成熟阶段,当时的日本现状也确是如此。
职业主义从20世纪70年代到80年代,在极短的时间内便被固定下来。这其中影响较大的是石村善助教授的著作《现代的职业》。石村教授认为,所谓“职业”,是以学识为根基,通过特殊的教育或训练,来习得的其自身具有一定基础理论的特殊技能,在此基础上按照由非特定的多数市民所任意呈现出的每个委托者的具体要求,实施具体的服务,因此也可暂时定义为,为了全体社会的利益而贡献力量的职业。作为理想型“职业”的特征,可以举出以下几点:(1)以公共服务为目的;具有被科学或高度的学识所印证的专门技术,拥有一般性理论(专门职业科学);(2)其服务对所有的社会成员开放,无论是谁都有权享有;(3)通过一对一的具体的关系(契约关系)进行活动;(4)不是以追求营利为目的的活动,必须在委托者的主观的、私人的情况中保持中立;(5)组成团体,统合成员,在进行教育和训练的同时,具有职业伦理实行自我规制等。
1960年后半期进入了反对临时司法意见书运动的时代,以及1970年“司法危机”的时代,对于日本律师联合会来说正是经受挑战的时代。1979年3月,与所谓的“律师去除”裁判法案相关联,在司法三曹(法官、律师、检察官)协议会上关于国选律师问题和纲纪惩戒问题达成了一份协议。二十世纪80年代是协议发挥作用的时代,通过意见交换和协议,致力于实现日本律师联合会主张,职业模式在这样的时代变化中,不可抵挡地渗透进来,走进日本律师的精神世界,也可以说这种模式进一步把协议和提议的时代拓展开来了。
不过作为前面所说的“职业”,在律师业务改革、外国律师问题、律师人数等问题上,进行了欲在改变现状的尝试。而把反对这种尝试的论调视为强有力的证据,后来对业务广告的解禁,对引入律师辅助职业制度限,大体上都是以“职业”为理由的。直到1986年《关于外国律师处理法律事务的特别措施法》通过的约五年间,想要加入日本的外国律师,其业务不仅仅限于专门的顾问性质,而且伴随着商业扩大化的商品交易范围的扩大,这不但导致日本的法律文化底蕴的动摇,还与作为职业的日本律师理念也是不相容的,因此遭到反对。有人认为律师人数增加会使律师的经济基础陷入危险,导致职业性的不稳定,进而可能给国民带来负面的影响。在20世纪70年代,对于那些把职业论引入日本的论者来说,这样的局面并不在他们预期的范围之内。

  

  

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